解读德普“回扣门”

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解读德普“回扣门”

■　孙　戈

《中国市场》2006年第7期　　综合经济-报道

　　谈到跨国公司，我们会很自然地联想到“实力雄厚、技术先进，产品和服务高质量”等等一系列褒义词，这暗示了我们对跨国公司的高度认同，不仅是对于其品牌，更是对其企业形象的认同。然而近几年来，随着在中国的一些外商投资企业弱化其社会责任的事件不断被披露，跨国公司在中国消费者心目中的形象大打折扣。
　　
　　“德普”成为众矢之的
　　
　　2005年5月，德普案经由媒体曝光，方引起了时人对商业贿赂的广泛关注。美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162．3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。这家企业最后被美国相关机构以违反“反商业贿赂法”为由，处以479万美元巨额罚金。
　　天津德普诊断产品有限公司是美国DPC的子公司，DPC是全球最大的诊断设备生产企业。根据美国司法部提供的报告，天津德普公司从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162．3万美元，用来换取这些医疗机构购买DPC的产品，德普公司从中赚取200万美元。根据美国《海外反腐败法》，DPC公司被处以近480万美元巨额罚金。
　　天津德普公司的行贿主要以现金方式完成。大量事实显示，天津德普公司的销售人员以现金直接交付的方式，贿赂给那些决定医院特殊部门购买权的人员。天津德普公司在资料上记录了这些支出，记在“销售费用”一栏。天津德普公司的总经理定期准备财务说明，报告给美国德普公司。美国司法部指控其违反《反海外贿赂法》后，2005年5月20日，美国德普公司宣布，同意并承认美国司法部的指控，并由该公司及天津德普公司分别于美国司法部，美国证券交易委员会达成协议缴纳罚金。
　　事件揭发后，在很多业内人士看来，这是一桩小事，因为在中国医疗采购行业不行贿就办不成事，德普出了事，只能说明他们手段不高明。中国医疗器械销售上存在一个潜规则，跨国公司也要服从这些潜规则，只是跨国公司都会有意识的事先避免出现这样的法律问题。说德普贿赂手段不高明，是因为他们直接给受贿人员送现金，这太容易暴露而且容易抓住证据。跨国公司的财务一般比较透明，因而直接送现金不好报帐，正因为直接当作佣金记入销售成本这种做法，才被美国德普公司审计人员发现。
　　跨国公司如此明目张胆，用如此简单手法行贿，难道真就说明他们手腕儿不高，头脑发热吗?恐怕是医疗采购行业的潜规则过于盛行以至于让相关人员如此肆无忌惮吧。而对于商业贿赂来说，秘密，隐蔽的方法多种多样的，我国此次重点打击商业贿赂的六大重点行业中就有医疗采购行业，可见天津德普贿赂事件以及众多医疗行业贿赂事件，俨然已成为众矢之的。
　　
　　被割裂的执法受到质疑
　　
　　现如今，德普贿赂事件已经过去一年了，美国德普公司受到了本国法律《反海外腐败法》的处罚，而它在中国行贿11年，竟然没有被中国司法部门发现，而是国内的案子国外查，美国人帮我们反腐败，对我们来说是值得深思的，而且从美国方面对其进行处罚后至今，仍没有任何信息显示受贿的中方人员受到了中国法律的处罚。有关人士说，德普公司的商业贿赂行为发生在1991年到2002年之间，国内工商行政管理部门在2005年从媒体上才得知此消息，按照行政处罚的规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，即已经过追诉期，因此不再专门立案调查，而且在近几年，并未发现德普公司有不合法的商业操作行为。从有关部门调查的情况来看，德普公司的贿赂对象只有少部分涉及国家工作人员，且数额不大，不够国家工作人员受贿罪的立案标准，因此检察机关没有作进一步的立案侦查。至于医生收取回扣的行为，目前多作为行业的不正之风处理，是否作为违法行为来处理，还缺乏必要的法律依据。而按照目前我国的法律法规，对于商业贿赂，检察院、法院，公安局、工商局、税务局、纪委和审计等部门都有调查取证乃至立案查处的权力，都是执法的主体。如果是涉及到国家工作人员收受贿赂由检察机关立案查处，涉及公司企业人员行贿受贿的则由公安机关负责，如果情节轻微不构成犯罪或符合《反不正当竞争法》中关于商业贿赂构成要件的行为则由工商行政管理部门予以处罚。表面看来，有法可依和多层次的进行监管，应该对于扼制商业贿赂起到预防和打击的效果，但事实上，由于体制没有理顺，却出现了“多头监管、头头难管”的局面，各部门常常会产生管辖权的撞车或脱节。另外，这种严格的依法律对商业贿赂的范围、主体、行为、程度，执法等进行的人为割裂状况加上政出多门，多头执法的混乱局面导致了不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一。因此，无论是从行业长期形成惯例来看，还是从立法的缺失、执法的不力来看，医疗行业贿赂不仅早已在我国成为商业潜规则，而且执法力度相当薄弱。让外国人来帮我们反腐败，对我们的执法能力提出了质疑，也让很多人感到尴尬，这充分暴露出我国对商业贿赂的监管存在巨大的疏漏。
　　
　　多重约束才是治理之本
　　
　　我国法律中关于贿赂型犯罪的行为主要体现于《刑法》条文中，与受贿有关的罪名可分为两部分，一是国家工作人员受贿罪，二是妨害公司，企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪，前一项受贿主体限于国家工作人员，后一项受贿主体为公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。显然，对于无孔不入的商业贿赂问题来说，刑法规定的贿赂主体范围过于狭窄。实践中，一些事业单位或其他组织机构中的工作人员，他们既非国家工作人员也非公司、企业人员，但同样掌握着一定的公共资源的支配权，并可能利用这些权力来获取利益。比如按照现行法律，大量医疗回扣案中牵扯出的医生收贿，以及教材回扣案中牵涉的学校管理人员和教师，这些人员均属于事业单位工作人员，但手中拥有支配公共资源的权力，所以以次牟利却常常可以逃脱法律制裁。此外，对于象足球吹黑哨这样的现象，法律对其也无特殊规定，裁判员却能够通过其手中掌握的特殊“资源”收受贿赂牟取不正当利益，从而损害球场上的公平竞争，欺骗公众的信赖。因此对于社会上形形色色的贿赂行为，有必要将先行刑法中关于贿赂犯罪的主体扩大到企业、公司以外其他单位，组织有可能通过其个人所处地位支配公共资源或公共利益牟取不正当利益的有关人员。
　　对于用刑法打击商业贿赂，让行贿受贿人承担刑事责任虽然威慑力大但并不能成为唯一的解决方式，还应该通过处罚力度的加大即经济处罚措施来严惩商业贿赂。中国反商业贿赂法律的立案标准和惩处标准都是以贿赂数额为基本依据的，而贿赂数额远远不能衡量商业贿赂所造成的实际损失。因为大量的商业贿赂行为是“献出一只鸡而换回一头牛”。我国《反不正当竞争法》第22条规定，“经营者采用财物或者其他手段
进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”最高20万元的处罚力度显然过低，对于用行贿手段获取的商业利益，其数额往往远大于受处罚的数额，如果对其进行高额经济制裁，其所付出成本(包括行贿和可能面临的处罚)就有可能大于得到的利益，如美国对商业贿赂处以高额的经济处罚措施，这样就会让行贿者在打算行贿时，权衡一下行贿的经济成本和获取利益，如果得不偿失，最终可能会放弃行贿的打算。
　　从德普贿赂事件中我们还看到，母公司DPC公司首先从账面上发现问题并主动举报到相关部门的。德普母公司之所以选择主动揭发其子公司的商业贿赂行为，正是因为慑于美国《反海外贿赂法》的威力，避免因他人举报而将遭受更大的处罚。因为尽管其在天津的子公司的行为并不直接受到《海外反腐败法》的管辖，但是根据美国法律规定，受处罚的行为不但包括直接行贿，而且包括对于命令、协助他人行贿而构成共谋犯罪，同时还规定母公司对其股权占多数的子公司，仍有要求子公司遵守法律、建立内部控制系统和会计体系的义务。因此，像母公司通过其子公司进行行贿，或控制人与其控制的企业上下共谋行贿，一旦出事，母公司或控制人找替罪羊顶罪的情况，在我国法律中尚属空白，因此有必要在《反不正当竞争法》中予以规定。
　　除了完善法律制度，加强经济处罚和加大执法力度以外，有必要对制止商业贿赂建立举报人制度。因为商业贿赂往往采用秘密、隐蔽的方式进行，执法机关总是在情况出现、损害发生后进行查处，难以在第一时间介入，进行事前预防。另外，商业贿赂的本质是通过不正当竞争手段，争取交易机会，排挤其他对手，损害消费者合法权益，因此应当鼓励守法的竞争者和公众对商业贿赂行为进行举报，并对举报者予以重奖和保护。
　　
　　医药行业急需“健康”
　　
　　对于医药购销行业长期的商业贿赂行为所导致的腐败和对公众利益的损害已经由来已久，2006年3月28日，在全国卫生系统治理医药购销领域商业贿赂专项工作会议上，卫生部部长高强发表措辞严厉的讲话，痛批医药购销领域的商业贿赂危害严重。一些药品、医用设备、医用耗材等生产经营企业以回扣等商业贿赂为手段，向医疗机构推销质次价高甚至假冒伪劣的药品和医疗器械，导致医药服务价格不断攀升，直接损害广大患者的利益：而一些医务人员为获得回扣，提成，滥用某些药品和高值耗材，既损害患者健康，又加重患者经济负担而某些卫生行政机关工作人员也利用权力，在医药购销和工程招标等活动中，收受有关企业和经销人员以各种名义给予的财物，滋生了腐败和经济犯罪。
　　德普贿赂事件从一个侧面反映了当前我国医疗购销环节出现的商业贿赂行为和法制的不完善，国内贿赂国外打击产生的尴尬局面也反映出我国市场竞争环境下不健康现状。受跨国公司商业贿赂。潜规则-伤害最大的，无疑是我国市场经济的整体形象和对一般市场规则的扭曲。同时，商业贿赂案件因其自身秘密、隐蔽的特性对我国执法部门的执法能力也提出了更高的挑战。如今，由中纪委牵头，联合22个部委包括全国人大常委会法工委、最高人民法院，最高人民检察院、公安部、监察部，财政部，国土资源部、建设部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、审计署、国务院国有资产监督管理委员会，国家工商行政管理总局。国家食品药品监督管理局等单位，成立了治理商业贿赂领导小组。其中工程建设，土地出让。产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为、被确定为重点治理的对象。一场打击和治理商业贿赂的风暴已经开始。
　　(作者：中国人民大学法学院经济法学硕士研究生)
　　(编辑／何乐)
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